简述知识产权侵权警告函的正当性边界

    知识产权侵权警告函在知识产权维权的商业实践中得到越来越广泛的运用，寄发和回应警告函的法务策略已经在我国实务界引起了一定的关注。发送知识产权侵权警告函虽然属于知识产权权利人行使权利的一种表现，但却容易被滥用成为贬损竞争者商誉的商业工具，从而损害自由竞争的利益。从竞争法角度规制警告函的发送、并尝试在专有权行使与自由竞争之间划定一条界线是一个极富挑战性的司法难题。

现有理论研究基本上赞同区分警告函的发送对象、发送方式、函件内容等三个方面以区别认定发送行为的合法性。向侵权嫌疑人单向发送警告函，通常更容易被认为是正常维权行为；向侵权嫌疑人的交易相对方发警告函，通常更容易被认为具有不法性；未指明专利权范围、对专利权的存续或范围作虚假表示的警告函具有不法性；以广告、新闻报道等方式通过媒体向公众发出警告函，容易对市场造成“悬置”效应，发函者的实质目的在于阻碍竞争者争夺市场，而不是解决侵权纠纷，具有不法性。比较遗憾的是，现有司法观点和理论研究未就警告函案件所涉及的利益冲突、处理原则、法律标准等进行基础性探讨，仍使人感觉我国警告函案件的规制较为模糊和难测。 

发送专利侵权警告函的性质，即究竟是一种自助行为还是权利行使行为。为保护专利权而发送侵权警告，可视为当事人协商解决纠纷的重要途径和环节，符合法律有关鼓励当事人协商解决纠纷的规定精神，也是专利权人行使专利权的应有之义。如果专利权人为谋求市场竞争优势或者破坏竞争对手的竞争优势，以不正当方式滥用侵权警告，损害竞争对手合法权益，则超出权利行使的范围，可以构成商业诋毁或其他不正当竞争行为。因此，最高法院一方面肯定了警告函的发送属于权利行使行为，但另一方面也认为可能会被滥用成为市场竞争行为。 

在正面角度需要回答何为正当的权利行使，要根据权利人的权利状况、警告内容及发送的意图、对象、方式、范围等多种因素进行综合判断。只要权利人出于行使权利和维权目的，事实上进行真实的维权行为，而非专以不正当损害他人权益为目的，均属于正当行使权利的范围。在真实维权的情况下，即便在维权时机等方面进行有意选择，仍属行使权利的自由，仅此不足以认定其行为具有不正当性。从反面角度需要论述是否构成商业诋毁，问题的关键显然是发送的律师函是否构成捏造、散布虚伪事实，尤其是以何种标准和确定性程度判断律师函的内容是否构成虚伪事实。行为人在主观上的“谨慎注意”是判断警告函案件正当性的关键，“假如专利权人明知或者应知竞争对手不可能构成侵权，仍然虚晃一枪地提起专利侵权诉讼，事后又撤回侵权诉讼，并轻率地向竞争对手的客户发送侵权警告函，以此损害竞争对手商誉的，其行为就有可能构成不正当竞争。